案件基本情況：某政府采購代理機構(gòu)代理了《XXX農(nóng)業(yè)水稻果樹病蟲害技術防治服務項目》采購活動，采購項目所屬地財政部門收到了情況反映,。信訪者反映采購文件評分因素存在以特定行業(yè)業(yè)績作為加分條件,、與合同履約不相關且具有明顯排他性問題：（1）“提供2015年以來任一年度病蟲防治服務業(yè)績，每服務400畝得1分,，最多6分（以服務面積為準,，提供農(nóng)業(yè)技術部門的驗收報告）”；（2）“供應商與項目服務范圍內(nèi)的水稻果權種植農(nóng)戶簽訂意向性服務合同（或意向性服務協(xié)議）,，每一份得0.5分,，最多10分。”
本采購項目主要內(nèi)容要求概述：采購人通過公開采購方式選擇農(nóng)戶信得過的農(nóng)業(yè)植保專業(yè)化公司來對全縣病害高發(fā)區(qū)的6萬畝水稻,、果樹等農(nóng)作物病蟲害進行全面徹底防治（其中水稻病蟲綠色防控和穗期病蟲害專業(yè)化統(tǒng)防統(tǒng)治4萬畝,、柑桔病蟲害綠色防控2萬畝）。要求實施病害重點區(qū)域的統(tǒng)一防治,、綠色防控,，對農(nóng)戶開展病蟲害專業(yè)化技術培訓，帶動農(nóng)民病害防治積極性,，采取農(nóng)業(yè)植保技術專業(yè)化服務公司與農(nóng)戶個體相結(jié)合的農(nóng)業(yè)病蟲害防治模式,，確保全縣農(nóng)業(yè)病蟲害、流行性病害不擴散蔓延,、遷飛性害蟲不起飛危害,、重大病蟲不暴發(fā)成災。
本案信訪者,、政府采購監(jiān)督者和采購人,、采購代理機構(gòu)各方爭議的焦點
是：上述兩條評分因素究竟是否合理、是否屬于以明顯的特定行業(yè)業(yè)績作為加分條件,，是否與本項目的合同履約不相關且具有明顯排他性問題,。
筆者認為，剖析這個案例,，對于依法正確開展農(nóng)業(yè)種子,、果樹苗木和農(nóng)業(yè)病害防治、植保技術服務等類似農(nóng)業(yè)項目政府采購活動,，保障公共利益（廣大農(nóng)民）利益,，具有重要意義。當然,，本文僅代表作者個人觀點,。
一、剖析此案,應充分結(jié)合農(nóng)業(yè)病害防治特殊性進行綜合研判,。
首先,，本項目屬于極具特殊性的農(nóng)業(yè)技術服務類政府采購項目,，專性極強、病害防治面積大,，涉及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)濟總量大,，關系農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)戶切身利益，對農(nóng)民增收致富,、扶貧脫困具有重要影響,。農(nóng)業(yè)病蟲害防治需要農(nóng)學,、化學,、生物學、病蟲學,、農(nóng)業(yè)氣候（或氣象）學等農(nóng)作物種植及病害防治專業(yè)知識,，對提供農(nóng)業(yè)技術服務的供應商專業(yè)化技術要求很高。農(nóng)作物病蟲害的發(fā)生,、發(fā)展及其防治要受到氣候,、土壤、光照等“農(nóng)作物立地條件,、生長條件”的密切影響,，即使是同一個村同類農(nóng)作物因所處地形、地塊不同,，農(nóng)作物長勢力和其病蟲害發(fā)生程度也不一樣,，因此病害防治方法、用藥量和用藥時間也不盡相同……,。同一類水稻病蟲害,，北方地區(qū)的與四川地區(qū)的防治方法、用藥量,、用藥時間也可能不一樣……,。
第二是，農(nóng)業(yè)病蟲害防治服務需要相對穩(wěn)定的本地化農(nóng)業(yè)專業(yè)技術隊伍,，且防治周期較長,。農(nóng)業(yè)病蟲害防治過程中需要農(nóng)技人員駐村、駐戶蹲點進行病害動態(tài)監(jiān)測,，在水稻,、果樹病害不同發(fā)生期及時采取相應防治措施，常需要利用天氣來動態(tài)配合實施病害防治（例如：有時必須在烈日照曬下噴灑農(nóng)藥且施藥后幾天內(nèi)不能下雨,、有時清晨露水未干前施藥,、有時需傍晚施藥等）。這些特殊服務要求,，需要農(nóng)技服務隊伍長期駐守在病蟲害高發(fā)地進行動態(tài)防控,，非本地化農(nóng)技服務企業(yè)是難以有效實施的。
第三是，開展“農(nóng)業(yè)病蟲害技術防治服務”,，應尊重農(nóng)民意愿,，取得農(nóng)民信任，為農(nóng)民所接受,。農(nóng)民有權利選擇自己信得過的農(nóng)技服務隊伍和專業(yè)人員,。治莊稼之病害勝過治人之疾患！莊稼是經(jīng)不起實驗和折騰的,！一旦防治不當將會導致農(nóng)民顆粒無收,。正因如此，長期從事農(nóng)業(yè)病害防治的農(nóng)技人員一般都會在事先征得農(nóng)民同意后才實施農(nóng)作物病害防治,。潛在供應商應當事先到項目實施地進行踏勘,、向受益農(nóng)戶調(diào)查了解對農(nóng)作物防治的真實意愿；否則,，中標后強行為農(nóng)戶開展農(nóng)作物病害防治,，易引發(fā)農(nóng)戶不滿或抵觸，難以保證質(zhì)量,。筆者曾在鄉(xiāng)鎮(zhèn)從事過多年的包村工作,，對農(nóng)民需要什么樣的農(nóng)技服務隊伍，略有所了解,。如果不是農(nóng)民認可,、或不了解、甚至不喜歡的農(nóng)技人員或農(nóng)技隊伍開展病害防治,，容易被農(nóng)戶拒絕,，會影響防治質(zhì)量。這是涉農(nóng)服務項目實施政府采購所面臨的極具特殊性的問題,。
二,、剖析此案，要深刻理解《政府采購法》的立法內(nèi)涵,。
《政府采購法》第二十二條（……采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求,，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇）和第二十三條 （采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況,，并根據(jù)本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求,，對供應商的資格進行審查）明確賦予了采購人根據(jù)采購項目特殊要求而設置供應商特定資格條件和評審條件、業(yè)績條件的權利,。
筆者認為,，我們在處理此案件中，不能機械的理解執(zhí)行政府采購法律規(guī)定的“不得以不合理條件對供應商進行差別歧視待遇”和“不得具有傾向性,、排斥性”等禁止性要求,。
首先,，本法所稱“不合理條件”？主要指“設置的資格條件,、技術條件,、評審條件等明顯超過采購項目實際需求，明顯有違采購項目行業(yè)技術規(guī)程（或技術標準）,、或者明顯與實際需要（或合同履約）不符,，有悖常理。
鑒于農(nóng)業(yè)病蟲害防治服務的特殊性,，采購人要求供應商提供農(nóng)業(yè)病蟲害
防治服務業(yè)績,，可以有力證明其具有同類項目經(jīng)驗和履約能力；要求供應商提供與農(nóng)戶的《意向性服務協(xié)議》,，能有效驗證供應商對采購項目現(xiàn)場踏勘情況和對受益農(nóng)戶了解程度,，從而增強供應商未來履約的可行性,。采購人設置這兩項評審因素完全與農(nóng)業(yè)病蟲害防治服務的特殊性,、合同履約密切相關。綜合評標就是“好中選優(yōu)”,。打個比喻：某機關單位招聘公務車駕駛員,，都是持“C照”的，一個安全行車20萬公里,，另一個只行駛了幾千公里,，試問肯聘用哪個駕駛員呢？以此類比……,。
第二,，要正確理解執(zhí)行“不得具有傾向性、排斥性”之法律規(guī)定,。“傾向性,、排斥性”是相對的、不是絕對的,，任何一宗采購項目,，無論采購需求多么合理，都會有相對排他性,、傾向性,。例如：采購2.0排量帶渦輪增壓的小汽車，盡管采購要求合理,，但是仍然排斥了2.0排量以下的自然吸氣的,、或渦輪增壓的小汽車，傾向的是2.0排量及以上帶渦輪增壓的小汽車,。再例如:采購一批1.5P變頻掛機空調(diào),，采購需求傾的是1.5P帶變頻功能的,，排拆不帶變頻功能的空調(diào);……類似情況不勝枚舉。
筆者認：為政府采購法所規(guī)定的“不得具有傾向性,、排斥性”,，在具體采購活動中指一種“有限合理的傾向性、排他性”,，換句話講是指傾向于“滿足（或達到）采購項目需求和保證合同履約質(zhì)量的一類供應商或產(chǎn)品”,，從而排斥了不能滿足（或達不到）采購項目需求、無法保證合同履約質(zhì)量的另一類供應商或產(chǎn)品”,。
第三,，采購人設置的評分因素符本合項目合同履約需要。
本采購項目采購人設置了“每服務400畝得1分,，最多6分（以服務面積為準,，提供農(nóng)業(yè)技術部門的驗收報告）”評分因素。”投標人最多提供六份業(yè)績,，其總面積也不過2800畝,，與本次采購項目合同實際履約面積6萬畝相比而言，根本不存在超過合同履約需要而設置的問題,，也不存在設置的評審因素與實際履約合同無關的情形,。并且全國從事同類農(nóng)業(yè)病蟲害防治服務的供應商相當多，農(nóng)業(yè)主管部門極多,，農(nóng)業(yè)技術服務質(zhì)量要經(jīng)過當?shù)剞r(nóng)業(yè)行政部門驗收,，這是農(nóng)業(yè)行業(yè)為保障農(nóng)民利益而采取的通行做法。
本項目采購人設置的“供應商與項目服務范圍內(nèi)的水稻果權種植農(nóng)戶簽訂意向性服務合同（或意向性服務協(xié)議）,，每一份得0.5分,，最多10分。”評分因素是否存在限制性排斥性問題,。筆者認為：一是,，這涉及一個法律常識問題。“與農(nóng)戶簽訂《意向性服務合同》”和“與農(nóng)戶簽訂《服務合同》”是兩個法律屬性完全不同的概念,。從法律角度講“意向性合同”不符合《合同法》規(guī)定的法律形式要件,，不是《合同法》所規(guī)定的“合同”，僅屬于服務意向的問卷調(diào)查資料,。二是,，采購人設置這一評分因素主要從本項目合同履約要求的特殊性出發(fā)，希望潛在投標人在投標前能到病害防治區(qū)了解農(nóng)戶對病害防治服務的意愿,，適當了解農(nóng)作物病害情況,，有利中標后順利開展農(nóng)業(yè)病害防治服務，切實保障受益農(nóng)戶權益,。
筆者認為：既然《政府采購法》作為我國政府采購法律制度的“頂層法”,，明確賦予了采購人可以根據(jù)采購項目特殊要求來設置相關特定業(yè)績條件或評審因素的權利 ,；那么就本項目而言涉及縣域數(shù)萬畝農(nóng)作物病蟲害防治，涉及農(nóng)戶利益（社會公共利益）,，采購人理應當針對這一特殊性合理設置對供應商的特殊條件和特殊評分因素,，并以此來擇優(yōu)評選出專業(yè)技術水平高、履約能力強,，服務態(tài)度好,，為農(nóng)戶所認可的優(yōu)秀農(nóng)業(yè)技術服務企業(yè)。采購人從尊重農(nóng)民意愿,、保證采購項目質(zhì)量和有效防范履約風險角度出發(fā),，設置這兩項評分因素并無不妥，于農(nóng)業(yè)病害防治服務行業(yè)技術規(guī)范和通行作法相符,，不存在“以不合理條件對供應商進行差別歧視待遇”等情形,。”
三、剖析此案,，要正確理解“不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績,、獎項作為加分條件或者中標、成交條件”之規(guī)定,。
“特定行業(yè)”是相對的,，而非絕對的。采購項目千差萬別,，采購需求紛繁復雜，政府采購法規(guī)制度只能規(guī)定基本的原則和規(guī)則,，是“死的”,，但我們的具體采購需求、采購活動是“活的”,。既然《政府采購法》第二十二條,、二十三條都賦予了采購人特殊權利，因此在理解執(zhí)行《政府采購法實施》中本條規(guī)定時,，也應當根據(jù)具體的采購項目內(nèi)容要求來區(qū)別對待,，不能簡單一刀切地認為不能設置特定行業(yè)業(yè)績。為此,，《政府采購法實施條例釋義》P78頁的闡釋是：“在執(zhí)行本條時應當針對具體項目的特點給予區(qū)別對待……,；二是，可以從項目本身具有的技術管理特點和實際需要,，對供應商提出類似業(yè)績要求作為資格條件或者評審加分標準,。而合理確定業(yè)績，不能機械一刀切地全部否定設置業(yè)績”……,。”并且“實施條例釋義”還列舉了醫(yī)療機構(gòu)物業(yè)管理服務項目采購,，可以設置要求“物業(yè)項目投標供應商提供類似醫(yī)療機構(gòu)物業(yè)服務業(yè)績的案例”來指導我們在采購實踐中如何正確理解,、合理執(zhí)行本條法規(guī)之規(guī)定，如何正確,、科學合理設置行業(yè)業(yè)績,。
《政府采購法》第二十三之釋義明確闡明本條立法目的是“政府采購要讓供應商用事實說話，即以權威的,、嚴謹?shù)?hellip;…以及代表公司經(jīng)營狀況的業(yè)績情況來考核,、評判、選擇參加政府采購活動的供應商,，并以此作為一項維護社會公共利益,、維護人民利益的必要手段，采購人對供應商設置這些要求是相當必要的,，也是必須的”（參見《政府采購法釋義》P102頁,，全國人大財經(jīng)委經(jīng)濟法室朱少平、財政部國庫司張通主編）,。
綜上,，筆者認為：本案采購人根據(jù)農(nóng)業(yè)病蟲害防治技術服務的特殊性、農(nóng)村工作的復雜性和合同履約特殊要求,，科學合理制訂上述兩項評分因素之做法于事相符,，于理相合，符合政府采購法律,、法規(guī)之規(guī)定,。
來源：榮縣政府采購中心 作者： 畢常彬