一份無效投訴引發(fā)七點思考
2023年04月17日 09:54 來源：中國政府采購報
■ 趙金龍
4月1日,，財政部作出投訴處理決定，認定某公司對黑龍江出入境邊防檢查總站（以下簡稱總站）手持移動警務(wù)終端項目投訴事宜缺乏事實依據(jù),，投訴事項不成立,?？傉臼讉€被投訴的政府采購項目畫上了圓滿句號，但也值得警醒,，筆者針對該投訴事項進行了深入思考,。
思考一：投訴處理的預(yù)算級次怎么確定？
2022年1月5日,，總站收到相關(guān)部門針對上述項目的投訴答復(fù)通知書,。投訴人投訴稱：“該項目招標文件‘技術(shù)要求’部分的技術(shù)參數(shù)指向特定產(chǎn)品，屬于以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇,。”
上述項目預(yù)算為115萬元,，擬采購手持移動警務(wù)終端230部。依據(jù)《中央預(yù)算單位政府集中采購目錄及標準（2020年版）的通知》的規(guī)定表明,，除集中采購機構(gòu)采購項目和部門集中采購項目外,，各部門自行采購單項或批量金額達到100萬元以上的貨物和服務(wù)的項目、120萬元以上的工程項目應(yīng)按照政府采購法和招標投標法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行,。本項目預(yù)算金額超過100萬元,，在資金來源和采購主體方面符合有關(guān)規(guī)定，屬于政府采購項目,。
《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號,，以下簡稱94號令）第六條規(guī)定：“供應(yīng)商投訴按照采購人所屬預(yù)算級次，由本級財政部門處理,。”總站是中央直屬單位,，按照預(yù)算級次，應(yīng)由財政部處理供應(yīng)商投訴事宜,。
思考二：投訴供應(yīng)商沒有參加投標,，還能投訴嗎？
有關(guān)工作人員在處理上述投訴事宜時發(fā)現(xiàn),，投訴供應(yīng)商沒有參與本項目的報名,。那么，該供應(yīng)商有權(quán)利對項目進行投訴嗎,？
依據(jù)政府采購法第五十二條之規(guī)定,，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標,、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的,，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑,。政府采購法第五十五條還規(guī)定：“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人,、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人,、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴,。”法律沒有將此處的“供應(yīng)商”規(guī)定為“投標供應(yīng)商”,。因此，供應(yīng)商雖沒有參與現(xiàn)場投標,，但其獲得采購文件并認為采購文件使自己的權(quán)益受到損害,，可以以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。在上述案例中,，供應(yīng)商在本項目采購公告發(fā)出后,，向項目代理機構(gòu)——公安部警用裝備采購中心提出了質(zhì)疑，代理機構(gòu)對其進行了答復(fù),，供應(yīng)商對答復(fù)不滿意,，向財政部進行投訴。因此,，投訴供應(yīng)商雖沒有參加現(xiàn)場投標,，但依法質(zhì)疑、投訴是其權(quán)利,。
不過,，94號令第三十七條規(guī)定：“投訴人在全國范圍12個月內(nèi)3次以上投訴查無實據(jù)的，由財政部門列入不良行為記錄名單,。”因此,，供應(yīng)商的權(quán)利也是有邊界的。
思考三：何為采購需求存在差別待遇或者歧視待遇情形,？
每個人買東西都會有自己的偏好,，采購人亦是如此。但這個偏好不能突破“紅線”,，如果突破了,，就可能涉嫌對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。
根據(jù)政府采購法實施條例第二十條的規(guī)定,，對差別待遇或者歧視待遇的情形進行了明確規(guī)定,，即就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信息；設(shè)定的資格,、技術(shù),、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；在采購需求中的技術(shù),、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商,、特定產(chǎn)品；以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標,、成交條件,；對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標準,；限定或者指定特定的專利,、商標、品牌或者供應(yīng)商,；非法限定供應(yīng)商的所有制形式,、組織形式或者所在地；以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商,。
在實際工作中,，業(yè)務(wù)部門在提出采購需求時會基于業(yè)務(wù)需求，同時,，也受工作習慣或信息不對稱的制約,。如，已習慣了使用某一品牌的儀器,，如果采購了其他品牌的設(shè)備,，會有諸多不習慣。作為采購人,，要認真學習《政府采購需求管理辦法》等政府采購制度文件,，理解什么是采購項目的必需要求，什么是項目的不合理要求,。采購人提出的采購需求是采購項目必需的,，就要運用政策，規(guī)劃好采購項目的實施方案,，依法依規(guī),，努力達成采購目標；如果采購需求存在以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇,、歧視待遇或者其他不符合法律法規(guī),、政府采購政策規(guī)定內(nèi)容的，就要立即改正,，堅決防止“踩紅線”,。
強化業(yè)務(wù)部門主體責任，建立完善內(nèi)控機制,，防范廉政風險,，控制法律風險，這是加強政府采購活動內(nèi)部控制管理的重點任務(wù),。
思考四：對投訴的答復(fù)應(yīng)該是代理機構(gòu)的事嗎,？
總站與公安部警用裝備采購中心簽訂了《委托代理合同》，委托公安部警用裝備采購中心辦理本項目采購事宜。那么,，項目被投訴,，是不是應(yīng)該代理機構(gòu)配合調(diào)查呢？
依據(jù)相關(guān)規(guī)定,，代理是指代理人以被代理人或者自己名義,，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人（又稱相對人）實施法律行為，其法律后果直接或者間接由被代理人承受的民事法律制度,。代理機構(gòu)作為總站采購工作的代理人,，其在總站授予的代理權(quán)限內(nèi)與第三人實施法律行為，法律后果直接或者間接由總站承受,。項目投訴,，從維護合法權(quán)益的角度出發(fā)，總站應(yīng)積極配合財政部調(diào)查處理,，如果只是靠代理機構(gòu)配合調(diào)查,，一旦工作出現(xiàn)紕漏，被財政部門認定投訴成立,，其法律后果仍是由總站承擔,。
代理機構(gòu)是不是沒有任何義務(wù)？依據(jù)94號令第二十四條的規(guī)定,，財政部門在依法進行調(diào)查取證時,，投訴人、被投訴人以及與投訴事項有關(guān)的單位及人員應(yīng)當如實反映情況,，并提供財政部門所需要的相關(guān)材料,。代理機構(gòu)也要按照相關(guān)要求，提供本項目相關(guān)材料,。同時,，依據(jù)政府采購法第七十一條至七十六條的有關(guān)規(guī)定，采購代理機構(gòu)如違反有關(guān)規(guī)定,，也將受到嚴厲的處罰,，構(gòu)成犯罪的，將依法追究刑事責任,。
思考五：采購需求經(jīng)過代理機構(gòu)審核,，代理機構(gòu)應(yīng)該負主要責任嗎？
代理機構(gòu)作為專門從事政府采購代理業(yè)務(wù)的中介機構(gòu),，熟悉政府采購法律法規(guī),，具有專業(yè)業(yè)務(wù)能力。同時,，項目采購需求需經(jīng)過代理機構(gòu)的業(yè)務(wù)論證和網(wǎng)上公示,。那么,，代理機構(gòu)是不是應(yīng)該對采購需求負主要責任？
根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號,，以下簡稱87號令）第十條的規(guī)定,，采購人應(yīng)當對采購標的的市場技術(shù)或者服務(wù)水平、供應(yīng),、價格等情況進行市場調(diào)查,，根據(jù)調(diào)查情況、資產(chǎn)配置標準等科學,、合理地確定采購需求,，進行價格測算,?！墩少徯枨蠊芾磙k法》第五條規(guī)定：“采購人對采購需求管理負有主體責任，按照本辦法的規(guī)定開展采購需求管理各項工作,，對采購需求和采購實施計劃的合法性,、合規(guī)性、合理性負責,。主管預(yù)算單位負責指導本部門采購需求管理工作,。”由此可見，采購人是采購需求的提出主體,，對采購需求合法性,、合規(guī)性、合理性負責,。
在實際工作中,，同樣是如此，在采購工作中的業(yè)務(wù)部門最了解需求,，最貼近實際,，采購需求是經(jīng)業(yè)務(wù)部門論證后提出的。同時,，代理機構(gòu)是基于與總站簽訂的《委托代理合同》項下的合同義務(wù),，組織對本項目進行需求論證和網(wǎng)上公示，該業(yè)務(wù)旨在幫助采購人將采購需求完善得更加合理,，確保需求符合法律法規(guī),、政府采購政策和國家有關(guān)規(guī)定，符合國家強制性標準,，符合采購項目特點和實際需要,。從一定意義上看，采購人和代理機構(gòu)是“命運共同體”,。
思考六：投訴成立會怎樣,？
依據(jù)94號令第二十五條的規(guī)定,，應(yīng)當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項，投訴人未提供相關(guān)證據(jù),、依據(jù)和其他有關(guān)材料的,，視為該投訴事項不成立；被投訴人未按照投訴答復(fù)通知書要求提交相關(guān)證據(jù),、依據(jù)和其他有關(guān)材料的,，視同其放棄說明權(quán)利，依法承擔不利后果,。如果總站未按照投訴答復(fù)通知書要求提交相關(guān)證據(jù),、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視同其放棄說明權(quán)利,，將承擔不利后果,。
依據(jù)94號令第三十一條、三十二條的規(guī)定,，投訴成立,，財政部將作出責令重新開展采購活動、認定中標或者成交結(jié)果無效,、撤銷合同,、由責任人承擔賠償責任等處理決定。
根據(jù)中國政府采購網(wǎng)公示,，針對投訴成立的事項,，財政部門的處理結(jié)果分別為“確認采購活動違法”“責令采購人限期改正”“確認中標結(jié)果無效”“對違規(guī)的代理公司給予處罰”“對違法的投標單位給予罰款行政處罰”等。由此可見,，無論是從法理依據(jù),，還是從實務(wù)案例來看，投訴成立,，財政部門的處罰將是嚴肅,、嚴厲、堅決的,。
思考七：本項目有哪些好的做法值得借鑒,？
一是采購需求合理?？傉緭撝邶埥吘骋痪€執(zhí)法執(zhí)勤任務(wù),，執(zhí)勤地點多為偏遠地帶，采購手持式移動警務(wù)終端,，是為了能更好地滿足一線執(zhí)勤民警開展人員身份等信息核查,、移動辦公和現(xiàn)場指揮調(diào)度等任務(wù)需求。為此,，項目業(yè)務(wù)需求處室在充分論證的基礎(chǔ)上,，依據(jù)任務(wù)需求,，提出了采購需求，并經(jīng)前期市場調(diào)研,，3個以上品牌型號符合該采購需求,。該需求符合政府采購法及其實施條例和87號令的有關(guān)規(guī)定。
二是廣泛征求意見,。本項目委托公安部警用裝備采購中心公開招標,，在起草采購文件過程中，公安部警用裝備采購中心從警用裝備專業(yè)視角,，提出了多條修改完善意見,。同時，總站聘請公安部第一研究所和省公安廳警務(wù)保障總隊警用裝備專家,，組織論證本項目采購需求,，并在中國政府采購網(wǎng)發(fā)布了預(yù)公告，廣泛征求潛在供應(yīng)商意見和建議,。在此基礎(chǔ)上,，組織對采購標的的市場技術(shù)或者服務(wù)水平、供應(yīng),、價格等情況進行市場調(diào)查，根據(jù)調(diào)查情況,、資產(chǎn)配置標準等,，科學、合理地確定采購需求,。
三是全面提供證據(jù),。總站協(xié)同公安部警用裝備采購中心共同提供本項目證明材料,，總站重點提供證明采購需求無排他性和傾向性的證據(jù)材料,，公安部警用裝備采購中心提供本項目采購程序無違法的證據(jù)材料?？傉緦⒆C據(jù)材料編制成證據(jù)清單,，并對照技術(shù)指標，列出了滿足技術(shù)指標的3個以上不同品牌《手持移動警務(wù)終端參數(shù)對比表》,，提供給財政部,。每周與財政部本項目調(diào)查人員電話聯(lián)系，了解項目調(diào)查進展,，及時補充證明材料,，配合財政部調(diào)查取證。
（作者單位：黑龍江出入境邊防檢查總站）